NFT，即Non-fungible token（非同质化通证）在全球艺术文化领域的运用可谓如火如荼。
公众大多聚焦于NFT的技术优势及令人振奋的交易额，而对这一趋势背后的法律风险却不甚了解。
以下事件你可曾耳闻？
DC《神奇女侠》的漫画家José Delbo因擅自发行神奇女侠形象的NFT数字作品而遭致DC公司的律师函警告。
美国顶流说唱歌手Jay-Z起诉名下RAF唱片公司的一名股东，禁止该股东拟通过NFT技术转让Jay-Z音乐专辑《reasonable doubt》的版权份额。
作为经典好莱坞电影《低俗小说》的导演，Quentin Tarantino因打算发行该电影相关的NFT数字作品而被制作公司Miramax告上了法庭。
以上事例虽发生在美国境内，但NFT的全球狂热在各个国家和地区已造成了一定的乱象，诸多问题亟待司法及监管部门的进一步明确。
然而，层层迷雾背后，仍有部分法律共识已经达成，上述案例内含的法律争议在不同国家的法律体系下仍有着普适性。
本文内容以境外的实务案例为参考，结合NFT国际市场的发展现状，向发售方及买家普及NFT数字艺术的铸造、发售和流通环节相关的法律风险防范要点。
为便于读者理解，本文所指的发售者指自行铸造NFT或者委托第三方平台铸造NFT并向公开市场发行NFT数字艺术品的公司实体或者艺术家个人。而买家指在NFT交易平台上购买该件NFT数字艺术品的投资者。
技术层面
NFT的名称对非技术专业人士而言，容易产生歧义。最通俗的理解是，NFT是储存在区块链上的一段独特的、不易篡改的数据代码。
基于它的特性，NFT可以与易于复制的数字资产相关联，比如音乐、图像、游戏等，它的作用相当于一份“数字证书”。
通过运用NFT，解决了数字资产真伪不可分辨、容易篡改的这个困境，同时也记录了每一次交易行为，将所有的交易过程进行了透明化、公开化。并且可以通过智能合约（smart contract）确保NFT数字作品的发售方获得持续性的版权收入。
NFT通过在区块链上铸造（mint）而产生，大多采用的是以太坊ERC-721技术标准，一般至少包括唯一标识符、元数据及智能合约。
法律属性
版权NFT平台Euterpe CEO ：投资人在进行版权投资及项目运作的过程中应把握目标市场的审查制度与标准:北京时间11月11日，版权NFT平台Euterpe CEO Jerry Liu博士受邀在伯克利法律与科技中心（Berkeley Center for Law & Technology ）“中国法律、贸易与知识产权2021”论坛发表演讲。Liu博士讲解了版权投资及审查制度的实践与趋势，指出投资人在进行版权投资及项目运作的过程中，应准确把握目标市场的审查制度与标准，包括法律、政策和非政策规范，从而减少版权作品在商业运作过程中遭到的审批遭拒、事后处罚或民间抵制等法律与市场风险。
据悉，这是伯克利法律与科技中心第二次举办的中国知识产权法系列论坛，今年的主题是知识产权的执法。本此论坛演讲嘉宾均为美国与中国版权行业的资深专家，包括美国专利商标局（USPTO）的前任局长、现任高级政府官员、教授及著名律师。[2021/11/12 21:46:12]
NFT到底属于一种商品、虚拟资产、还是证券？
这直接关系到各国对NFT的监管力度以及对买家的法律保障措施。《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”然而目前在地区尚未对NFT作出相关的法律定性。
而在美国，主流观点仍是需要沿用Howey Test来确定NFT是否属于证券（security）的一种。被归类为“证券”，则NFT的发售方及NFT交易平台应严格按照美国证券交易委员会（SEC）的要求，遵守详细的注册和披露手续。
此外，通过智能合约获得持续的版权收益，这一交易安排也将受到严格的限制。
即使NFT不是证券，如果可以合理预期NFT具有二级市场交易和流动性，也有可能会被认定为《美国商品法》(The Commodity Exchange Act)所定义的“商品”。美国商品期货交易委员会 (CFTC) 认为比特币和几乎所有其他非证券的主要数字货币都是受 CFTC 反欺诈和反操纵管辖的商品。
作为NFT数字艺术品的发售方和买家，应密切关注不同国家的监管新规和执法行动，以免产生合规风险或者投资目的落空。
NFT与所链接的数字艺术品是两件不同的资产。与NFT不同的是，其所链接的数字艺术品一般不储存在区块链上，这是因为区块链的储存成本相当高。
买家购买NFT数字艺术品，实则获得的是NFT内的一个链接，这个链接指向了该数字艺术品的储存位置，比如指向第三方网页的一个网址。
理解NFT与其对应的数字艺术品是相互独立的，其目的在于交易双方应准确认识交易标的。
不论NFT的法律属性为何种，交易的底层资产仍然一件数字艺术品。
作为发售方，应提前做好两项合规准备：
1）获得发售NFT这件数字艺术的完整权利或者授权；
彭博社：过去一年约有500亿美元的加密货币资产离开中国:区块链分析公司Chainalysis最新研究数据显示，过去一年约有500亿美元的加密货币资产离开中国，这表明投资者正在利用加密货币绕开本地资本转移限制。其中，Tether在东亚市场过去一年流出的资金规模超过180亿美元，作为与美元挂钩的稳定币，Tether在东亚地区的使用量占到该地区稳定币使用总量的93%。Chainalysis表示，像Tether这样的稳定币对资本外逃特别有用，因为它们与美元挂钩，意味着用户只需抛售就可以换取合法的稳定币，而且用户也不用担心会损失太多价值。Chainalysis还指出，中国对公民资金流动有所限制，每年只能将相当于5万美元的资金转移出国，而富人则通过进行海外房地产投资或创建空壳公司来规避这一规则，目前尚不清楚这500亿美元或利用Tether转移的资金中有多少来自资本外逃。加密货币投资公司Primitive Ventures万卉表示，对于许多中国人来说，Tether已成为美元的替代品。很多中国企业和商人，特别是在海外工作的中国人，现在都接受Tether。Tether首席技术官Paolo Ardoino表示，Tether的用例正在不断发展。但Chainalysis在报告中指出，Tether并不是灵丹妙药，也不是法定货币的替代品，但是与Tether相关的快速结算、高流动性、低费用和稳定价格为加密货币交易商、汇款、借贷产品等提供了独特的机会，也为法币汇率不稳定地区的人们提供了便利。（彭博社）[2020/8/21]
2）明确买家购买之后所获得的是何项权利（即在智能合约或者产品描述中的法律条款）。
有别于NFT通过铸造（mint）而产生，其链接的数字艺术品的权利方就相对复杂的多。
目前NFT数字艺术市场交易的种类有音乐、动漫图像、明星等公众人物的肖像、动态卡牌（NBA Topshot）、推文（tweet）等。
请务必记住，现行有效的版权法、肖像权、合同法相关的法律法规仍然适用于NFT数字艺术交易。
假设某经纪公司拟自主发售一件以明星肖像而创作的NFT数字艺术品，由于NFT与文化创意产业的紧密运用近两年才刚刚兴起，传统的经纪代理合同可能还未涵盖NFT等加密技术，故应当及时更新合同版本，获得明星的肖像权授权，用于发售NFT数字艺术品，并将NFT数字艺术交易获得的商业收益计为经纪收入。
对艺术家而言，即便是发售自主创作的作品，也需要自查是否拥有发售的权利，比如是否受第三方的委托或者受雇佣而创作，及时审查相关项目的书面协议。
以DC的漫画家José Delbo为例，他从 1976 年开始就为《神奇女侠》这个漫画进行创作工作。在今年3月，Jose与另一位艺术家合作，出售了以神奇女侠为特色的 NFT图像作品，总计收入达到了185万美元。这起NFT交易被DC公司得知后，法务部门立即向全体员工发出了一封警告信，禁止DC的漫画家们，在未经允许的情况下擅自发售任何有关DC宇宙的数字图像或者其他NFT作品。
对于像DC或者漫威这种公司，漫画家在参与项目的时候，公司会跟他们签署一个关于雇佣作品的协议(Work for Hire),以约定所有的动漫、人物形象等知识产权都属于公司。
对买家而言，审查发售方的“发售资质”是必须要完成的工作，因为NFT数字艺术品并不能保真。
我们如果把发售NFT数字艺术品比作生产环节，而持有者之间进行二次交易比作流通环节，NFT技术只能确保流通环节的交易物品不受篡改、并且交易记录可进行溯源，但不能保证生产环节没有任何法律问题。
如果发售方没有合法权利发行这件数字艺术品，那么买家将会自行承担这个投资风险。
知名的NFT交易平台Rarible今年收到了漫威公司法务部门的告知函，要求Rarible删除在平台上发售的一件售价为5500美金的蜘蛛侠作品。在收到这份通知后，Rarible立即采取了措施，禁止已经支付5500美金的买家在区块链上转售他现在拥有的这件作品。而买家目前已无法通过 Rarible网站在他的加密钱包中查看他所购买的这件蜘蛛侠数字图像了。
对这件数字艺术品的交易而言，其法律效果要么是所有权的转让，要么是版权许可。
所有权：也就是对某一财产的排他占有、使用和处分权利。
版权许可：作为知识产权，它是一系列权利的集合，一般包括复制、发行、改编、翻译等权利。
如果获得所有权，那么根据美国版权法中的“首次销售原则”（又称为“权利耗尽原则”），对于经过版权方许可而投放市场的作品复制品,版权方无权再控制他们的进一步转销、分销等活动，合法取得者可自行决定是否对外转售该作品复制件。
如果获得版权许可，则不适用上述原则，买家最终获得的是何种许可权利，这完全取决于发售方的合同预设。
一言蔽之，只有取得数字艺术品复制件的所有权，买家才能获得转售的权利。
有别于传统的商品交易，买卖双方可以共同磋商合同条款。基于NFT的特殊性，这份合同一般由发售方提前起草，并列为智能合约的一部分，或者直接在产品描述中向潜在买家明示。
对买家而言，因疏忽大意或知识盲区而对销售合同产生了错误认知，则有可能背离投资目的（比如误以为自己拥有转售的权利）。
笔者查阅了NFT市场上公开的多份“销售合同”，发现篇幅长短不一。比如Linkin Park的成员Mike Shinoda在Zora平台上以公开竞拍的方式发售的一件音乐作品，只包含一段销售条款：“Only limited personal non-commercial use and resale rights in the NFT are granted and you have no right to license, commercially exploit, reproduce, distribute, prepare derivative works, publicly perform, or publicly display the NFT or the music or the artwork therein. All copyright and other rights are reserved and not granted.”
而佳士得拍卖行对NFT数字艺术品所起草的销售合同长达三十多页，其性质更像是竞拍者的风险告知书，对发售方而言不具有实用参考价值，买家也很难准确理解其法律内涵。
可做参考的合同文本
比如Rarible平台上由RTFKT工作室发售的Clonex系列，这个系列的销售合同展示在商品描述中，买家通过点击链接就可以查询该合同的所有条款了。
此外，百事可乐公司发行的NFT“Pepsi Mic Drop”创世系列的销售合同可在智能合约中查询。下面，我们就以百事公司的部分合同条款为例。
Receipt of the Content or this NFT does not give or grant recipient any right, license, or ownership in or to the Content other than the rights expressly set forth herein.
除此处明确规定的权利外，收到本数字作品或本 NFT不会授予或授予接收方对该数字作品的任何权利、许可或所有权。
Owner reserves all rights (including with respect to the copyright, trademark, name, likeness, art, design, drawings and/or other intellectual property) in and to the Content not expressly granted to recipient herein.
所有者保留此处未明确授予接收方的本数字作品的所有权利（包括版权、商标、名称、肖像、艺术、设计、图纸和/或其他知识产权）。
...recipient of this NFT is granted a limited, revocable, non-exclusive, non-transferable, non-sublicensable license to access, use, view, copy and display the Content and this NFT solely (i) for the duration of such recipient's ownership of this NFT, (ii) for recipient's own personal, non-commercial use and...
...本NFT的接收方被授予有限的、可撤销的、非排他性的、不可转让的、不可再许可的许可，以访问、使用、查看、复制和显示本数字作品和本 NFT，仅 (i) 在接收方拥有本NFT的期间，(ii) 用作接收方自己的个人、非商业用途...
通过以上条款的借鉴，笔者建议发售方在起草销售合同时：
1、措辞上应将NFT和数字艺术品进行区别描述，以免将两者混淆成一个资产或一种权利；
2、明确说明买家对这件数字艺术品获得的是一件数字作品复制件的所有权，还是一种版权许可；
3、如果是版权许可，则应准确列明版权许可下的权利种类及权利限制（比如用于个人、非商业用途的复制）。
此外，一份完整的销售合同，还应当包括违约责任、法律适用、争议解决等通用条款（上述百事公司的合同就明确写明了适用美国纽约州法律）。
目前具有较高市场流通价值的NFT数字艺术品大多在海外NFT交易平台发售，故发售方的销售合同基本都是英文版本并适用境外法律，这对买家的法律知识要求较高。
笔者建议，对于较高金额的NFT数字艺术品交易，应不容小觑销售合同，积极取得专业人士的帮助，并合理评估交易架构和投资风险。
NFT数字艺术品交易的盛行会产生高额的燃油费（gas fee)及交易费，笔者认为交易平台或成利益的最大获得者。
作为发售方及买家，应理性看待这股趋势，积极关注各国的监管环境，并充分依据现行有效的法律法规保障自身的权益，以免因疏忽大意而“失足”成为韭菜。
本文作者：顾问
上海格联律师事务所｜合伙人&律师
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