全系列之：NFT发行乱象及法律合规建议（上篇）
三、NFT发行平台存在的法律风险
NFT发行存在知产产权侵权问题
现在部分NFT发行平台是将现有的一些艺术作品进行数字化，并且再铸成NFT的形式。而将受著作权保护的作品铸造成NFT的过程可能面临显著的著作权侵权风险。一方面，NFT所指向的数字对象可能是盗版内容，另一方面，也可能存在未经著作权人同意而擅自将其正版作品NFT化的情况，例如，有人将艺术家的艺术创作进行NFT化，并在此后将NFT作品出售给拍卖网站，基于侵权而获取牟利。
无论是假冒盗版，还是未经同意擅自NFT化，都是著作权法上规定的侵害著作权人权利的侵权行为，而NFT作为以区块链为底层技术的数字产品，在现有的技术条件下难以识别其数字对象的法律状态。而且，铸造盗版的NFT也会影响正版NFT的稀缺性或者独特性，进而可能贬损该数字资产的经济价值，从而影响正版NFT所有人的合法权益。因此，在版权NFT化的背景下，如何借助区块链的存储、认证以及智能合约的授权、履行机制，平衡好各方权利主体的利益关系，也是未来发展NFT经济需要充分考虑的问题。
图：NFT中国平台作品 吃星星的小人
NFT法律属性不明确导致合同效力瑕疵
从金融角度分析:NFT本质与TOKEN类似，也可以说是代币中的一种，但是自从9月24日，我国人行发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，该通知明确了虚拟货币的性质，以及交易的违法性。
而虚拟资产是受法律保护的，根据《民法典》第一百二十七条的规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。据此，《民法典》明确了数据、网络虚拟财产被纳入民事财产权利的保护客体范围。
在这样的背景下，如果NFT以虚拟财产的形式在市场上流通，则相关合同应当合法有效。如果NFT基于虚拟货币的属性在市场上交易，则交易行为应当属于违法，合同无效。
YouSwap将于6月9日18:00新增TOKAU/USDT 流动性挖矿:据最新消息，YouSwap将于6月9日18:00（UTC+8）于BSC链开拓区新增开启TOKAU/USDT流动性挖矿 ，用户可以通过质押以上币对的LP来挖矿YOU。
截至6月9日15:00，YouSwap累计交易总额达66,437,129USDT，YOU总销毁数量达361,322，累计挖矿总产值4089,894USDT。[2021/6/9 23:24:23]
但是如何去判断它到底是虚拟财产还是虚拟货币，目前尚未有统一的结论，其仍然存在较大的争议空间。所以，再这样的背景下，无论是腾讯的幻核还是阿里的蚂蚁链都将NTF的字眼去掉，改为了数字藏品。但是数字藏品是否属于法律允许的范畴？还需要更多的司法判例或者立法者的解释。
图：蚂蚁链粉丝粒平台作品 神舟五号数字飞船
不同类型的NFT面临着不同的法律监管
梳理当前NFT的形式，可以发现不同形式下，NFT面临的监管路径和法律适用是不同的。下面我们简单的从以下四种类型来分析。
表：不同类型的NFT面临着不同的法律监管
四、我国NFT发展合规建议
任何科技创新都必须在合法合规的前提之下进行，NFT在境内发展的本土化道路，必须面对严苛的数字资产行业合规要求，NFT作为一种新型的科技创新，其应用场景变化莫测，后续合规要求也应当随着NFT不同的应用场景来与时俱进，譬如当下火热的“链游”、“元宇宙”。
结合国内现有NFT产品或其类似产品的推出，参照国际上通行的NFT应用落地情况，本文拟从相关主体从事NFT产品开发应当遵循的基本原则出发，然后从监管机构和个人、企业两个视角分别就NFT本土化合规探寻一条可行性的路径。
BTC突破28700美元关口 日内涨幅为1.99%:火币全球站数据显示，BTC短线上涨，突破28700美元关口，现报28713.28美元，日内涨幅达到1.99%，行情波动较大，请做好风险控制。[2021/1/1 16:11:31]
NFT发行平台需遵守的基本原则
1.NFT发行非代币融资原则
NFT作为代币中的一种，某种程度上存在ICO的属性。因此无论是个人还是平台发行NFT，都应当遵循其本身及其指向的虚拟或实体资产，不作为向特定或不特定主体融资的手段；虽然，交易的对象仅仅是标的本身且不可再分，但是，发行的NFT产品的数量，项目方拥有绝对的话语权，且发行1套与发行N套之间，几乎没有附加的成本，所以，NFT的项目发行方，需要警惕发行行为演变为非法融资行为，否则根据“94公告”的精神，NFT的发行行为容易沦为非法融资活动。
2.NFT发行非货币化原则
我国虽然肯定了虚拟商品的法律地位，但是不承认任何虚拟商品的货币属性，NFT本身及其对应的资产不具备货币的任何属性，因此需要摒弃其货币化属性，坚决禁止挂钩人民币，绝不能和人民币进行双向兑换。同时，也不能变相的充当货币的角色，和法币或锚定法币的数字货币进行双向兑换。
3.NFT正向价值原则
NFT及其相关产品仅能在发行方搭建的实际应用场景中进行使用且须具备一定使用价值或者艺术价值，也就是说对应通过区块链技术发行的NFT产品，应当依照其对应的技术协议锚定具体的实物或者虚拟的资产，重在利用该技术的特有优势，服务于现实世界和虚拟世界人们的合理的需求，让虚拟产品的使用价值更好的满足人们的需求，让艺术品的艺术价值得以更好的彰显和体现，从而脱虚入实，实现其正向价值回归。
4.NFT禁止金融化原则
艺术品的市场价格可能远远超过其作为商品的使用价值，但是，艺术品艺术价值的前提在于“创造性、稀缺性、唯一性”，然而，NFT产品仅仅在一定程度上，符合支撑艺术品市场价格的属性，NFT产品的市场价格更多的是被资本裹挟着，做进金融投机的标的。
所以，在这种现实背景下：NFT及其相关产品或者其对应的数字、实物资产，不应当具备金融化的属性，防止资本的投机与炒作。同时对于NFT的流通务必建立防止价格异常变动的防控机制，避免NFT及其相关产品、资产出现被金融化的现象。
5.NFT纳入现行法律规范原则
将NFT的交易纳入反、、等现行法律法规的监管。也就是说NFT在发行、交易以及应用的过程中，不仅仅要防范其自身带来的新型违法犯罪问题，也要防范自身被作为犯罪工具，防范利用NFT从事现行法律法规所禁止的违法犯罪活动。
监管模式的更新
NFT作为一种新型的事物，确实对监管提出了很多的挑战，从优化营商环境、拥抱科技创新出发，结合国家层面对于区块链技术本身的鼓励，NFT作为利用区块链技术服务于数字资产确权、交易的技术之一，还是要在审慎监管的基础上给予合规限度内的发展空间，引导其进行技术优化，实现本土化合规发展。总体上，期待监管层面能够结合NFT这一技术的本身特性，给予其一定的发展空间。
1.构建差异化监管模式
NFT因其表现形式差异化，所以如果实行单一性的监管势必会导致监管失效，因此需要构建差异化的监管模式，从而有效的将NFT产品带来的次生合规风险相剥离开。监管层面应当精准强化对类似如下行为进行强监管：是否存在向不特定主体融资，是否存在利用相关产品进行、、等犯罪活动，交易是否存在违反外汇管理、汇兑管制、恶性炒作导致损害不得定主体利益的情况。
2.构建动态监管模式
新的技术的发展非常迅速和多边，这就给监管带来很大的不确定性。面对NFT技术本身，期待监管层面能够进行动态化监管模式，进行柔性监管，引导技术理性、合规发展，防止技术无序发展，损害不特定主体的合法权益。
3.构建前中后相融合监管模式
对于一项发展迅速的新型技术，监管层面往往会进行全流程的监管，这就涉及事前监管、事中监管和事后监管。期待监管机构，能够融合运用多种监管方式，根据前、中、后不同阶段进行事前引导性监管、事中指导性监管和事后教育性监管等融合多种方式的监管。
NFT产品的合规化
NFT是映射特定资产的非同质化代币，其系依托以太坊主链的智能合约，本质和现有虚拟货币的产生和交易基本一致，也正是由于NFT产品可以通过虚拟货币ETH进行交易，才使得其能够在全球范围内自由流通而广受欢迎。作为个人、企业层面要紧紧抓住NFT技术的核心就是——“利用区块链标记数字资产的所有权”。
1.建立特定场景下的NFT产品
“幻核”APP平台的底层区块链技术由腾讯参与的联盟链“至信链”提供，支付宝推出的数字藏品也是利用蚂蚁链。上述两个平台均脱离了以太坊主链，建立了自己的联盟链实现相关产品的交易，而且从源头上对产品进行了限制，防止可能产生的次生合规风险。在现有的国内监管条件下，发行NFT相关产品的企业或者个人，可以尝试运用区块链技术，利用特定的联盟链实现产品的发行，建立一种特性场景下的NFT产品的交易流通。
2.推动NFT权益凭证化演进
弱化NFT作为代币本身的价值导向，充分利用NFT所映射的特定资产或者本身记载的数字资产的价值载体，利用市场的定价机制，对于NFT对应的数字资产进行定价。强化NFT各类数字产品的链上权益凭证数字身份，通过NFT都与实物资产或原生数字资产一一对应，实现其唯一的、不可篡改的链上数字身份认证凭证，以此来明确NFT产品的法律特性，尽量融入到现有法规体系的治理中。将NFT产品定性为使用区块链技术进行唯一标识的数字化或经数字化的特定产品、艺术品或者商品，其形式可以多元化，包括但不限于图片、音乐、视频等数字化产品。
3.NFT产品交易同现有商品交易体系同质化
NFT产品交易除了应当遵循现有商品交易的合规要求外，还需要根据其特性就特定环节进行特别的设计安排。首先，在现有国内法律框架下，利用现有区块链等技术手段实现NFT产品人民币交易，避免出现用虚拟货币进行定价且进行NFT产品的二级市场流通。如果需要利用特定物品同NFT产品进行交换，此时一定要限定在某一特定场景下且不允许NFT产品的进一步交易，以此来实现NFT产品特定场景下的内循环。
作者：刘磊、钱伟、占青
单位：北京盈科（上海）律师事务所
邮箱：liuleish@yingkelawyer.com
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